El Tribunal Supremo, mediante Auto de 14 de enero de 2026 (ATS 329/2026), ha admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid en relación con la aplicación del tipo reducido del 4% en el ITP para la adquisición de vivienda habitual por familias numerosas.
La cuestión central es si dicho beneficio fiscal puede aplicarse cuando, en el momento del devengo del impuesto, el contribuyente todavía no tiene formalmente reconocida riopla condición de familia numerosa porque su tercer hijo estaba concebido, pero aún no había nacido. El Supremo aprecia interés casacional objetivo tanto por la existencia de criterios judiciales contradictorios entre distintos tribunales como por la ausencia de jurisprudencia sobre cómo deben coordinarse las normas tributarias con la ficción jurídica del nasciturus recogida en el Código Civil.
El presente Auto de admisión a trámite trae causa de un procedimiento relativo al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP-AJD), en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.
El 24 de junio de 2020, dos cónyuges en régimen de separación de bienes adquirieron una vivienda por 545.000 euros, adquiriendo cada uno el 50%. Ambos autoliquidaron el impuesto aplicando el tipo general del 6%, ingresando 16.350 euros cada uno. Posteriormente, doña Asunción solicitó la devolución de ingresos indebidos alegando que debió aplicarse el tipo reducido del 4%, al encontrarse embarazada de su tercer hijo en la fecha de la escritura. El hijo nació con posterioridad, cumpliendo las condiciones del artículo 30 del Código Civil.
La Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid denegó la devolución porque en el momento del devengo la contribuyente no era titular de familia numerosa. El TEAR de Madrid, en resolución de 17 de marzo de 2023, estimó la reclamación apoyándose en el artículo 29 del Código Civil: dado que el tercer hijo ya había sido concebido y nació posteriormente con vida, procedía tenerle por nacido a efectos del beneficio fiscal. La Comunidad de Madrid recurrió ante el TSJ de Madrid, que desestimó el recurso en sentencia de 14 de marzo de 2025 con idéntico razonamiento: el beneficio fiscal corresponde a toda la familia y no puede diferenciarse lo que económicamente beneficia a los padres de lo que beneficia al hijo no nacido. Frente a esta sentencia, la Comunidad de Madrid preparó el presente recurso de casación.
La cuestión que el Tribunal Supremo deberá resolver es: determinar si un beneficio fiscal previsto para las familias numerosas (en este caso, el tipo reducido del 4% en la transmisión de la vivienda habitual) resulta aplicable cuando, en el momento del devengo, el sujeto pasivo todavía no es titular de familia numerosa porque el tercer hijo está concebido, pero aún no ha nacido.
Postura de la Comunidad de Madrid (recurrente)
La Administración autonómica argumenta que la condición de familia numerosa, conforme a la Ley 40/2003 de Protección a las Familias Numerosas, exige que concurran tres hijos reales en el momento del devengo del impuesto, y que la titularidad de dicha condición se acredita mediante el título oficial correspondiente, cuya solicitud produce efectos solo desde la fecha de presentación (artículo 7.1 LPFN). Además, considera que extender el beneficio al nasciturus supone una aplicación analógica de un beneficio fiscal, expresamente prohibida por el artículo 14 de la Ley General Tributaria. En su opinión, el artículo 29 del Código Civil protege derechos propios del concebido (como herencias o donaciones), pero en el ITP el obligado tributario son los compradores, no el hijo no nacido, por lo que no existe ningún derecho del nasciturus que deba protegerse.
Postura de la contribuyente (recurrida) y de los tribunales de instancia.
La contribuyente y los órganos que le han dado la razón defienden que el artículo 29 del Código Civil (que ordena tener al concebido por nacido para los efectos que le sean favorables) permite reconocer provisionalmente el beneficio fiscal, que quedará consolidado en el momento en que el hijo nazca con vida. El TSJ de Madrid añade que el artículo 39 de la Constitución obliga a los poderes públicos a proteger a la familia, lo que exige interpretar la normativa de forma teleológica, optando por la lectura que ofrezca una protección más eficaz para la familia numerosa.
El Tribunal Supremo ha apreciado interés casacional objetivo por dos razones. En primer lugar, distintos órganos están resolviendo situaciones idénticas de forma contradictoria: el TSJ de Madrid y varios TEAR reconocen el beneficio apoyándose en el artículo 29 del Código Civil, mientras que el TSJ de Galicia lo niega por entender que extenderlo al nasciturus supone una analogía vedada. En segundo lugar, no existe aún jurisprudencia del Supremo sobre la interacción entre las normas tributarias del devengo y la ficción jurídica del nasciturus del Código Civil.
La sentencia que dicte el Supremo puede tener un alcance más amplio que el propio ITP. Los mismos argumentos podrían trasladarse a otros tributos, como la deducción por familia numerosa en el IRPF o las deducciones autonómicas equivalentes. Además, fijará criterio sobre si la prohibición de analogía en materia de beneficios fiscales (art. 14 LGT) actúa como límite absoluto frente a la protección constitucional de la familia, cuestión que hasta ahora ha quedado sin respuesta definitiva.